Na última década, o Município de São Paulo desenquadrou, sistematicamente, inúmeras sociedades de profissão regulamentada da condição de sociedade uniprofissional (SUP), negando-lhes, consequentemente, o direito de recolher o ISS com base no número de profissionais, nos termos do artigo 15, II, §2º da Lei Municipal nº 13.701/2003 que prevê excludentes para tal regime que não são previstos no artigo 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68.
Com fundamento no julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 940.769/RS no qual o Plenário decidiu ser incabível lei municipal instituidora de ISS dispor de modo divergente sobre a base de cálculo do tributo, por ofensa direta ao artigo 146, III, “a” da Constituição da República, uma sociedade de contadores ajuizou a ação rescisória nº 2214323-31.2019.8.26.0000.
A coisa julgada inconstitucional é um vício tão grave dentro do ordenamento jurídico que a própria legislação processual previu instrumentos para coibir a execução de título executivo fundado em legislação declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e a possibilidade de ingresso de ação rescisória, caso a referida declaração de inconstitucionalidade seja superveniente ao trânsito em julgado¹.
O contribuinte havia sido desenquadrado pelo Município de São Paulo em dezembro de 2009 e ajuizou ação declaratória se insurgindo contra a ilegalidade e arbitrariedade do ato administrativo, uma vez que preenche os requisitos do artigo 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68, recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal de 1988, conforme reconhecido expressamente em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal.
No decorrer da ação, foram efetuados os depósitos dos montantes controversos, ou seja, o ISS calculado sobre o faturamento e, não obstante os sólidos argumentos invocados, o trânsito em julgado foi desfavorável ao contribuinte, o que ensejou a mencionada ação rescisória com pedido de tutela antecipada para suspender a conversão dos depósitos judiciais em pagamento definitivo do Município de São Paulo.
Nos autos da referida ação rescisória, o Desembargador Relator Carlos Violante do 7º Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça entendeu estarem presentes os requisitos da urgência e a probabilidade do direito que “se revela pelo recente julgamento do C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a impossibilidade de lei municipal prever outros requisitos para recolhimento do ISS no regime de sociedade uniprofissional além dos estabelecidos no art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68 (Tema 918)”.
Dessa forma, foi concedida a tutela de urgência para suspender a conversão dos depósitos de ISS calculados sobre o faturamento em favor do Município de São Paulo até julgamento da ação rescisória pelo Tribunal de Justiça.
A decisão, apesar de ser provisória, evidencia que após o posicionamento adotado pelo STF no RE nº 940.769/RS a favor das sociedades de advogados, deve ser aplicado às demais sociedades uniprofissionais eleitas objetivamente pelo artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68, cabendo ao Judiciário unificar a jurisprudência em prol da segurança jurídica.
¹Artigo 525 do CPC. (...) § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.(...)
§ 15.Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Autores:
Luciana Nini Manente - Advogada Tributarista | Escritório Eduardo Jardim Advogados Associados.
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José Eduardo Burti Jardim - Advogado Tributarista | Escritório Eduardo Jardim Advogados Associados.
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